Saber leyes no es saber derecho

Como nos sumamos a la iniciativa del Human Rights Day de Blogcatalog deberíamos escribir, hoy, un post sobre algo de derechos humanos.

Existe toda una narrativa casi épica de la idea de derechos humanos que ha forjado un núcleo duro de la materia, núcleo en el que nunca será ocioso insistir en la medida en que haya abusos, aritrariedades y atrocidades de toda laya, y no solo en paises pobres.

Pero nos interesa hoy salir de ese foco y jugar con una idea rara, que aparece en un fallo muy conocido de la Corte Suprema: el derecho a fracasar.

Está mencionado en la parte que voy a resaltar del voto de Petracchi en “Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean, Ana M." (Fallos 308:2268), la sentencia de 1986 donde se declaró la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 y que sería el preludio judicial a la introducción del divorcio en nuestro país (recordamos que el fallo salió 3 a 2: en mayoría Bacqué, Fayt y Petracchi; en disidencia, Caballero y Belluscio).

Leemos ahí, en una parte del cons. 15 de Petracchi,

Si se concibe, como lo hace la doctrina ya citada de esta Corte, al conjunto de derechos y garantías constitucionales como un sistema de la libertad individual, resulta evidente “para todos los hombres sensatos de la comunidad” el conflicto entre el art. 64, de la ley 2393, y el derecho a casarse según las leyes, que integra ese sistema constitucional. ¿Cómo podría sostenerse que no se altera ese derecho al reglamentarlo, si se lo transforma en una excepción absoluta dentro del orden constitucional? Y más aún cuando esa excepcionalidad consiste en que sólo puede ejercérselo una vez, cualesquiera sean las causas que llevaren a la frustración de un ejercicio anterior del mismo derecho. En cualquiera de los otros derechos constitucionales cada habitante de la Nación que goza de él y lo ejerce puede fracasar en obtener los resultados que buscaba al ejercerlo. Se puede fallar al ejercer el derecho a trabajar, o el de enseñar, o el de aprender, o el de ejercer una industria lícita, o el de peticionar a las autoridades, y así con los demás. En ninguno de los casos ese fracaso, que tratándose del derecho a casarse puede no obedecer en absoluto a causas controlables por la voluntad del titular del derecho, conlleva su pérdida definitiva. La Constitucíón en modo alguno distingue cualidades excepcionales en ninguno de los derechos que garantiza a todos los habitantes de la Nación. Si una ley que reglamenta el ejercicio de un derecho constitucional, por la vía de precisarlo, lo transforma en absolutamente excepcional respecto de los demás, altera su rango constitucional al sustraerlo al sistema de las libertades individuales del que forman parte todos los derechos constitucionales reconocidos a los habitantes del suelo argentino. Por ese camino se altera el funcionamiento armónico de la garantía estructurada dentro del sistema de la libertad individual. El conflicto entre una reglamentación de esa clase y la consagración constitucional del derecho reglamentado se hace así evidente, aun si se atiende a las exigencias de las postulaciones más restrictivas del examen de la constitucionalidad de las leyes.

Después Petracchi sigue para otro lado, y la idea se pierde, pasa desapercibida en el cúmulo de temas del voto.

Me parece una cosa muy fina, muy sensible, muy lúcida. Tenemos que tener el derecho a fracasar, sea lo que fuere que hagamos. El derecho a fracasar implica la obligación moral constitucional de dar segundas oportunidades en cualquier cosa que fuere, implica que no vamos a perseguir a nadie con letras escarlatas o registros oprobiosos que impliquen una muerte civil, implica que no vamos a tomarnos de los antecedentes de alguien para sentar categorías que lo perjudiquen con presunciones iure et de iure.

Es una puerta de entrada, también, al pluralismo, en la medida en que vamos a aceptar la posibilidad de que alguien haga cosas que pueden no ser positivamente valoradas por un criterio estándar. Y una barrera contra el paternalismo estatal, contra la injerencia en decisiones personalísimas: yo, Estado, no me meto en lo tuyo íntimo porque voy a aceptar que "te equivoques".

Mas allá de eso, tomar el principio del "derecho a fracasar" en lo que tiene de potencial restaurativo implica asumirnos como una comunidad solidaria; y, en lo personal, saber que nada de lo humano te es ajeno, que la dignidad humana como título durecto de derechos es indespegable de toda persona con independencia de sus actos.

Que de eso se tratan, al final, los derechos humanos.


Lnks

- "Sejean c. Zaks de Sejean", fallo completo. Léanlo que no tiene desperdicio, el voto de Petracchi es excepcional.

- La Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU.

Así se identificaba un producto de Jacobo Timerman, el semanario Primera Plana. Esta esquizofrenia, calculada, es insostenible.

Pero, por otro lado, existen muchos "cruces" entre posiciones de "izquierda" y de "derecha", "progresistas" (o liberals) y "conservadores". Así que es verdad, a pesar de la boutade de Timerman, que muchas veces hay posiciones que solemos estereotipar "de derecha" o "de izquierda" que cuentan entre sus adherentes a personas que imaginábamos (y que hemos documentado) en otro lado.

La pregunta es qué tan frecuente es esto. Uno diría que poco frecuente, porque un juez no es un taxista que pude cambiar de opinión cada vez que cambia de pasajero, sus criterios están expresados en largos fallos y deben mantenerse consistentes independientemente de los rubros. Bueno, ahora lo vamos a ver.

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En este post de Brian Tamanaha en Balkinization comentaban un paper de William Landes y el conocido Richard Posner, Rational Judicial Behavior: A Statistical Study, que pueden descargar yendo a este link de SSRN.

Entre otras cosas, el artículo hace un rastreo de los votos de los jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1925 hasta la actualidad, y su data deja ver algo muy notable: los cinco jueces más conservadores están todos en la Corte actual. Y el sexto, que supuestamente es el swing voter, el eje ideológico de la Corte, es el décimo del ránking de los conservadores en esta lista. Abajo, en el gráfico que tiene los nombres, van a ver los nombres resaltados de los nueve de la corte actual.

El trabajo tiene otras mil cosas interesantes -incluyendo una serie de reparos sobre esta metodología, algunos de los cuales son explicitados en el mismo texto que cito- pero para este post quise prestarle atención al desglose que hace entre los casos de libertades económicas (regulación y desregulación, impuestos, laboral) y libertades civiles (me baso aquí en lo que el paper pone como adjusted civil liberties segregando de la cuenta los casos de federalismo).

En lo que está como tabla 3 hacen un inventario de los votos de cada juez en casos que no se hayan resuelto en forma unánime, calculando el índice que representa su proporción (aquí lo expresamos del 1 al 1000, siendo 1000 el que correspondería a un juez que hubiera votado 100 % conservador en el universo de los casos muestrados).

El departamento de diseño de saberderecho captó los datos y los volcó a una infografía que muestra todo gráficamente.




El caso más raro es el del famoso Benjamin Cardozo (en la SCOTUS del 32 al 38), casi timermanista: bien "de derecha" por su columna roja larga, casi "de izquierda" por su celeste corta. En el cuadro de dispersión que ven abajo, Cardozo es el punto desviado hacia el sudeste.




Como se ve, la correlación funciona, por lo demás, bastante bien.

Una segunda lectura de este gráfico nos llevará a observar que la línea de tendencia es apaisada, lo que, por la forma en que usamos los ejes, revela que la Corte Suprema de los Estados Unidos es (parece ser) consistentemente más conservadora en economics que en civil liberties.



Lnks

- Nuestro mapa ideológico de la Corte Suprema Argentina

En su (muy buen) programa "En algo nos parecemos" (sábados de 10 a 12) Mario Wainfeld entrevistó hoy a Eugenio Raúl Zaffaroni, juez de la Corte Suprema de Justicia.

Para escucharlo, pueden usar este simpático audio player que le robamos a Radio Nacional.



Un breve punteado para que vean de qué va la nota, que está completa acá en un solo tirón de 27 minutos (en el programa salió en tres bloques distintos).

Eugenio no, Raúl - ¿Está bueno ser juez de la Corte? - Microfísica de la disidencia - Función y utilidad de la sanción penal - Estereotipo, selectividad y estigmatización - Televisación de los juicios orales - Juicio por jurados y escabinato - Mejorar la selección de los jueces - El caso Patti - Los policías que usaron títulos truchos - Hasta cuándo ser juez - Cómo mantenerse saludable



Lnk

- Click acá, con el botón derecho, luego "guardar destino como ...", para bajarse el mp3 de la nota (son 4.8 Mb, una bicoca).


Bonus track

- De hace poco, la primera entrevista de un blog a un juez de la Corte Suprema: Zaffaroni, esta vez en nota con El blog de la cárcel de Clarín.

Lo segundo es celebrar la exclusión de un delito de tipo muy vago que formaba parte del proyecto original, incriminado "la obtención o captación de la imagen, sonidos o datos de una persona en forma ilegal y su posterior difusión". Se objetó que esto podía resultar un obstáculo para filmaciones de cámaras de seguridad y para el uso de "cámaras ocultas" en investigaciones periodísticas.



Entre otras cosas, el proyecto contiene

• Un retoque al delito de producción / publicación / distribución de material pornográfico donde se represente a menores (art. 128 C.P., pena básica de 6 meses a 4 años). Entre otras cosas, se sustituye la expresión "imágenes pornográficas" por “toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”, tomando una definición que está en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

• En este mismo artículo aparece penada ahora la tenencia con fines inequívocos de distribución o comercialización, supuesto en el cual la pena es menor (2 años max). Por implícita exclusión, la "tenencia" de este material sin fines de comercialización no es punible.

• Para cerrar con la controversia sobre si la violación de un mail se puede analogar a la violación de correspondencia (tema del caso "Lanata", a raíz de que se publicaran en la revista XXI mails internos de la patronal del diario Perfil cuando era diario) se propone incluir la "violación de correspondencia electrónica" modificando a tal efecto el art. 153 CP (y se extiende la figura, en su versión digital, a la intercepción, desvío y supresión de comunicaciones). Con el mismo criterio se positiviza la analogía con el correo "físico" en el delito de publicación indebida de correspondencia (art. 155 CP).
  
  


• Para salvar otra situción donde se daba una aparente atipicidad (¿borrar un disco es dañarlo como "cosa"?), se legisla especialmente sobre el "daño informático" como caso equiparado al daño "común" (art. 183, que incrimina al que "alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”).

• Si se fijan bien la última parte de esa expresión enfoca el tema de los "virus". Con razón dice Palazzi en el comentario que linkeamos que no se prohíbe la existencia de estos programas, sino que se penaliza a quien los "venda, distribuya o haga circular o introduzca concretamente en un sistema informático" y apunta que su redacción lo configura como un delito "de peligro abstracto, que no requeriría un daño concreto". Ahora, aquí surge el tema del que distribuye virus reenviando mails virales con adjuntos, en una conducta culposa. P.P. apunta con razón que esta norma exige "la presencia de dolo, y en especial del dolo específico de dañar", lo que dejaría a salvo la conducta del usuario negligente.

• Luego se incluye entre los ítems de "daño agravado" (art. 184 CP), la hipótesis de un daño ejecutado "en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público.” Además, el 197 CP (delito de interrupción de las comunicaciones) ahora se expande para tipificar comunicaciones telegráficas, telefónicas, o de otra naturaleza.

• Se incorpora un art. 153 bis que pena (con escala menor, 15 días a seis meses) al que accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. Con la generalidad que se lo legisla, esto cuadra tanto para la lectura de mails ajenos como para el logueo en sistemas o bases corporativas.
  

• En el art. 157 CP, que pena la revelación de secretos por parte de un funcionario público, ahora va a decir que la imputación procede por revelar "hechos, actuaciones, documentos o datos” (el subrayado es nuevo).

• Se incorpora un inciso a la enumeración enunciativa de estafas del 173, que ahora tendrá descripta una "estafa informática" (quien "defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos”)

“El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.

La incógnita, entonces, es si podría imputarse la "falsificación de documentos" del art. 292 C.P. a quien adulterare un documento electrónico ("de modo que pudiere resultar perjuicio", como dice la figura, que es de peligro abstracto).

- Mañana, martes 6, Roberto Gargarella y Ricardo Lorenzetti (juez presidente de la CSN) presentan en la Feria del Libro el tercer tomo de los papers de Carlos Nino que está editando Gedisa, referido a los Fundamentos del Derecho Penal. Es en la Sala Domingo Faustino Sarmiento, hora 18.30.

Fuera del aviso parroquial, vale la pena aprovechar y recomendar la fantástica página de Stafforini sobre Carlos Nino, llena de material.

- UBA, 27, 28 y 29 de agosto, I Congreso Internacional sobre Proceso y Constitución. Los datos completos los pueden ver acá. Organiza el Centro de Graduados de la Facultad de Derecho y las cátedras de Derecho Procesal (Gozaíni) y de Derecho Constitucional (Sabsay).

Están invitados • Acuña, Juan Manuel (México) • Andolina, Italo (Italia) • Ferrer Mac Gregor, Eduardo (México) • García Belaúnde, Domingo (Perú) • Parra Quijano, Jairo (Colombia) • Rey Cantor, Ernesto (Colombia) • Rivera Rodríguez, Isaías (México)

"La Justicia Constitucional en Argentina ¿Jurisdicción difusa o Tribunales Constitucionales?" es la consigna del concurso de ponencias que se incorpora al evento. Se pueden presentar hasta el 20 de junio (10/20 páginas A4) y las bases están publicadas acá. Aparentemente es sólo para estudiantes y graduados UBA (el concurso, no el Congreso).


- Coming soon: I Encuentro Nacional (?) de blogs de derecho, apto para todo público. 7/8 agosto, Buenos Aires.

La idea partió en otros blogs y la fecha la propuso Bovino, hombre gestor y muy dado a dar el salto al vacío de la decisión.

Acá nos sumamos y abrimos deliberativamente el espacio para que se sumen eventuales interesados y se propongan temas e inquietudes para el fixture. Luego nos expediremos en el seno del Comité Organizador (?) y será cosa juzgada. Y si nadie se expide, hacemos un beer & blogs en Módena.

La Asociación “Pensamiento Penal” y Fabián Di Plácido Editor se complacen en presentar un Concurso de Monografías Jurídicas destinado al fomento de la investigación y la difusión de las ideas.


Objeto de los trabajos

1.- Deben tratarse de trabajos inéditos sobre temas de derecho penal (parte general y especial), derecho procesal penal o criminología.

2.- Se premiará la originalidad de las ideas y el conocimiento del tema tratado.

Presentación de los trabajos

1.- Los trabajos deben ser presentados hasta el 31 de octubre de 2008.

2.- Los trabajos deben ser remitidos en formato digital al e-mail de la Asociación Pensamiento Penal (pensamiento@pensamientopenal.com.ar)


Formato de los trabajos

1.- Los trabajos deben ser escritos en formato A4, letra Arial 12, con notas al pie de página en Arial 10 y bibliografía al final y deberán tener una extensión mínima de 40 páginas y una máxima de 80 páginas.

2.- Los trabajos deben estar debidamente identificados (nombre y apellido del autor, teléfono, documento, dirección postal y electrónica).

3.- Los trabajos pueden ser efectuados hasta por dos personas, siendo que de todos modos el premio se considerará único para el conjunto de autores.

4.- No pueden participar del concurso las autoridades de la Asociación Pensamiento Penal.

Jurado

1.- El jurado estará compuesto por los siguientes miembros de la Asociación Pensamiento Penal:

a) Nicolás Schiavo (Buenos Aires)

b) Alejandro Oscar Presti (Santiago del Estero)

c) Juan Manuel Kees (Neuquén)

2.- El jurado deliberará entre los meses de noviembre y diciembre de 2008, dando a conocer su veredicto en febrero de 2009.

Premios

1.- Las diez monografías seleccionadas serán publicadas en la Colección de la Asociación Pensamiento Penal, a través de la editorial Fabián Di Plácido, a partir de 2009.

2.- La monografía ganadora recibirá como premio la colección completa de Orden Jurídico Penal de la editorial Fabián Di Plácido.

3.- La segunda y tercera recibirá como premio la colección completa de la revista Pensamiento Penal del Sur, Editorial Fabián Di Plácido.

4.- La cuarta, quinta y sexta monografía recibirán la colección completa de la revista ICARO de ejecución de la pena privativa de la libertad y el encierro, Ed. Fabián Di Plácido Editor.

5.- De la séptima a la décima monografía recibirán como premio la colección discusiones penales de la Ed. Fabián Di Plácido Editor.

6.- El resto de las monografías se publicarán en la revista “Pensamiento Penal”, según criterio de los editores de la misma.

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La "cláusula de gobernabilidad" es un curioso sistema que, hasta donde sabemos, rige hoy sólo en la Provincia de Entre Ríos, a través del art. 51 de la Constitución Provincial. Hay que prstar atención a lo que resaltamos en negrita:

Los diputados serán elegidos directamente por el pueblo de la Provincia, en distrito único por un sistema de representación proporcional; pero que asegure al partido mayoritario la mayoría absoluta de la representación. La ley determinará la forma de distribuir el resto de la representación. (...)

Existe aquí una sutil construcción en base a ese concepto de partido "mayoritario". No lo es: la verdad es que ningún partido es "mayoritario" si no tiene la mitad más uno de los votos. Pero la constitución, y la ley electoral, asumen que "mayoritario" es el que obtenga más votos que cualquier otro partido. Podría darse una situación electoral en la que un partido gana las elecciones con el 35 % de los votos y eso le va a dar más de la mitad de los escaños, deviene mayoritario por una ficción legal; mientras que el 65 % restante de los votantes ve recortada, devaluada, su representación en la Cámara.


El debate en la Convención Constituyente

Leemos en Cronista Digital una nota que pego en parte para que veamos que fue lo que se debatía en el seno de la Convención entrerriana hace pocos días:

Sin dudas, uno de los temas más preponderantes fue la reforma que se le pretendió hacer al artículo 51 de la Constitución, según la propuesta presentada por la Coalición Cívica – Partido Socialista. El proyecto, que fue desechado, proponía el sistema proporcional D’Hont para la distribución de las bancas de diputados, sin la cláusula de gobernabilidad.

El Frente Justicialista para la Victoria y la Unión Cívica Radical se aunaron en la idea de mantener la redacción de 1933 y así resguardar lo que se da en llamar la “cláusula de gobernabilidad”. Esta cláusula es la que garantiza al partido que gana las elecciones la mitad más una de las bancas de la Cámara de Diputados aún cuando no haya obtenido el 51 % de los votos.

El duro cruce de argumentaciones para defender las distintas posiciones en comisión se repitieron en el recinto. Los actores principales fueron Américo Schvartzman, que defendió al reforma al 51º, y Fabián Rogel por la UCR y el propio Jorge Busti, por el oficialismo, que respondieron al duro mensaje del convencional socialista.

El presidente del bloque del PJ, Miguel Carlín, fue el primero en defender la postura a favor de sostener la redacción vigente. Como miembro informante de la Comisión de Poderes del Estado, el convencional afirmó que el criterio de la Constitución actual es que “el oficialismo cuente con suficientes bancas en la Legislatura para llevar adelante su proyecto de gobierno”. Para Carlín de no ser así “se traba la acción legislativa, y todos sabemos que uno de los grandes males observados en nuestra provincia es la esterilidad legislativa, porque no hay un consenso de acuerdo a las directrices del gobierno”.

El ex vocal del Superior Tribunal de Justicia pidió “no cerrar los ojos frente a la realidad y a la razón sobre la necesidad de que el gobierno tiene que ser fuerte y ágil, para que sea eficaz en su acción. Se trata de que el partido ganador en las elecciones tenga el control y responsabilidad de su obra, evitando la fractura del Estado”, afirmó. Enseguida repasó la historia del sistema en Entre Ríos e hizo mención a ejemplos en el que gobierna un partido y el cuerpo deliberativo es de la oposición. Trajo a colación un ejemplo en el que el propio Jorge Busti en su segunda gestión tuvo que gobernar con un Senado de mayoría de la oposición radical y en esa gestión sólo se aprobaron dos pliegos para ocupar cargos en juzgados.

Puso en la balanza, también la necesidad de “asegurar la representación de las minorías”. Pero subrayó que “tienen la posibilidad de ingresar a través del voto proporcional con el remanente que queda en las bancas de la Legislatura”.

Así de brutal, parafraseo: si no se controla todo, no se puede mandar.

Me parece que en esa lógica totalitaria, Carlín se queda corto. Si de lo que se trata es que el ganador tenga todo el control y la responsabilidad política, ¿por qué no abolir la legislatura?

Porque la justificación política que se da en Entre Ríos (Busti dixit: "las minorías no gobiernan") inevitablemente rinde tributo a la idea de que lo que genera problemas, precisamente, es la división de poderes. Una cláusula de gobernabilidad más sincera hubiera sido esta otra: que directamente digan que el gobernador electo tiene derecho a designar a la mayoría de la Cámara, no vaya a ser cosa de que por alguna extraña alineación de factores alguna vez pueda suceder que les quede Legislativo de un color y Ejecutivo del otro.

(Otra alternativa, con menos sarcasmo, es esta: que se pasen al parlamentarismo, sistema que garantiza gobernabilidad absoluta, como subraya el criador. Nada en la Constitución Nacional lo prohíbe, es bien representativo y bien republicano)

Por otro lado: qué significa que lo que importa es que el ganador "lleve adelante su proyecto de gobierno". Esto significa abrirse a escenarios hipotéticos como aquel en que un proyecto de gobierno que rechaza el 70 % de la población, diseminada en diversos partidos, puede ser consagrado y emplazado por cuatro años ininterrumpidos -no hay elecciones de medio término- por la pura y dura fuerza de una mayoría automática que no es genuina sino ficticia.


Por qué esto es inconstitucional

Esta norma de la Constitución de Entre Ríos, que la Convención ha querido ratificar, es inconstitucional. Las provincias, aunque sancionan sus propias constituciones y con ellas adoptan sus propios principios de organización (y así, por ejemplo, bien podrían tener mandatos de gobernadores de dos años (*) o de cinco años), no pueden hacer lo que se les antoja, como bien lo advierte el art. 5 de la Constitución Nacional:

Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional (...)

La pregunta es si el "sistema representativo republicano" exige proporcionalidad en la representación de las minorías.

Y sí: la mejor interpretación de este principio de representatividad será la que obtenga más ajuste y menos distorsión en la escala representantes - representados. Un sistema de winner take all, como el que rige en los Estados Unidos para la asignación de electores en las presidenciales, puede llevar a las más graves distorsiones (Ejemplo, las elecciones salen 54 a 46, y los 100 electores de tu Estado van al ganador).

Si estamos de acuerdo en esto, no sólo esta lamentable cláusula queda más allá de la Constitución, sino también todo sistema político diseñado para aplastar la representación de las minorías hasta el punto en que no molesten en la "gobernabilidad".

Es cierto que la representatividad puede tener casos especiales donde hay relaciones no proporcionales entre votantes y representados. La escala uno a uno es imposible y el D´Hont es una simplificación. Pero los "pisos" altos, y los sistemas fijos, no son cabalmente representativos y no pueden ser usados para conformar cuerpos plurales.

Lo mismo digo del otro nefasto sistema que se postula con mucho gancho, como sucedáneo virtuoso de la malquerida lista sábana: el de las circunscripciones uninominales. Con circunscripciones uninominales, un partido te gana todos los distritos por ocho puntos y siendo primera minoría obtiene una representación parlamentaria hegemónica (literalmente, todos los cargos), algo que falsea por completo la imagen parlamentaria de la voluntad electoral.

En estos casos, hay representantes que no representan a nadie -porque están de más, porque exceden en número la base de electores de su partido- y otros votantes agraviados a quienes el sistema les niega o menoscaba su representación.

Mi conclusión: si Entre Ríos insiste en este sistema, alguna de las minorías plausiblemente perjudicadas está en condiciones de litigarlo y la Corte Suprema de la Nación debe invalidarlo con una reformulación activista de qué cosa debe ser un gobierno representativo y republicano, hoy.

Lnks

- Entre Ríos: Constitución y mala política, un post de Apuntes del Subsuelo.

- Web de la Convención Constituyente de Entre Ríos.

Foto de grupo de la cumbre; entre líneas, denota el desequilibrio de género en la justicia latinoamericana. Lorenzetti es el cuarto desde la derecha, en la fila inferior.

Hablamos aquí de lo que fue la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que se hizo el pasado marzo en Brasilia. Cabe aclarar que la "Cumbre" está funcionando como un órgano permanente, con un plan de trabajo interanual pautado y monitoreado, así que dista de ser un "encuentro" discursivo y protocolar como podría indicar su nombre.

En lo que allí aprobó la Asamblea Plenaria (texto completo acá, en .pdf) además de declaraciones genéricas de rigor, se habla en particular de dos temas especiales y muy importantes: acceso a la justicia de grupos vulnerables (tema de este post) y seguridad jurídica (lo que trataremos en su continuación). También se quiere avanzar en un ambicioso Plan Iberoamericano de Estadística Judicial (PLIEJ) que no reportaremos en detalle, pero queda mencionado por si alguien quiere profundizar en eso (mi opinión, harto provisoria, es que va a ser muy difícil hacer estadísticas homogéneas con sistemas procesales heterogéneos).

De qué tratan las "Reglas de Brasilia" sobre vulnerabilidad

Las "Reglas de Brasilia" en realidad se pergeñaron en Andorra, en un encuentro preparatorio que se hizo en febrero; luego se aprobaron casi sin cambios. Y les quedó un documento redondito, de 100 reglas, que pueden ver o descargar (en .doc) en este link, donde lo subí a la web. Como aperitivo y muestra, aquí va un rápido zapping por el documento en cuestión, que contiene:

> Una aclaratoria -algo vaga- sobre el concepto de personas en situación de vulnerabilidad:

(3) Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

(4) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico.

> El Capítulo III de las Reglas tiene una sección especial sobre un tema crítico, el de la comprensión de las actuaciones judiciales:

1.- Notificaciones y requerimientos

(59) En las notificaciones y requerimientos, se usarán términos y estructuras gramaticales simples y comprensibles, que respondan a las necesidades particulares de las personas en condición de vulnerabilidad incluidas en estas Reglas. Asimismo, se evitarán expresiones o elementos intimidatorios, sin perjuicio de las ocasiones en que resulte necesario el uso de expresiones conminatorias.

2.- Contenido de las resoluciones judiciales

(60) En las resoluciones judiciales se emplearán términos y construcciones sintácticas sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico.

3.- Comprensión de actuaciones orales

(61) Se fomentarán los mecanismos necesarios para que la persona en condición de vulnerabilidad comprenda los juicios, vistas, comparecencias y otras actuaciones judiciales orales en las que participe.

> En la misma línea van otras indicaciones sobre las formas de comparecencia, de las que tomamos estas dos:

(72) Se procurará adaptar el lenguaje utilizado a las condiciones de la persona en condición de vulnerabilidad, tales como la edad, el grado de madurez, el nivel educativo, la capacidad intelectiva, el grado de discapacidad o las condiciones socioculturales. Se debe procurar formular preguntas claras, con una estructura sencilla

(73) Quienes participen en el acto de comparecencia deben evitar emitir juicios o críticas sobre el comportamiento de la persona, especialmente en los casos de víctimas del delito.

En la Asamblea quedó acordado además que estas Reglas serían monitoreada en el ámbito iberoamericano por una Comisión de Seguimiento formada por cinco personas, entre las que se encuentra Stella Maris Martínez, Defensora General de la Nación.

En resumen: dejando de lado su carácter necesariamente principista y tentativo, propio de todo documento de consenso internacional, se podrá decir que son reglas de sentido común, pero lo cierto es que nunca está de más hacer explícito algo que a veces damos por sentado, y cubrir de paso algun hueco de los Códigos Procesales, que casi siempre están hechos pensando en las necesidades del órgano y (eventualmente) las de los operadores judiciales (abogados), mas no las de los usuarios rasos.


Lnks

- Sitio de la Secretaría Permanente de la Cumbre Judicial Iberoamericana.

- Mucho más que un Código de Ética. El año pasado la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana de Santo Domingo adoptó el "Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial" y en este blog se escribió un post al respecto.

En "Acosta", fallo difundido hoy, la CSN liquidó al Plenario "Kosuta" y su política "literal" para interpretar el art. 76 bis del C.P., que en el 1er párrafo empieza diciendo: "El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba".

Lo que la Cámara nacional de Casación Penal dijo en aquel fallo de 1999 era que, entonces, por todos los delitos que tienen pena mayor a los tres años no podía pedirse la "suspensión del juicio a prueba" o probation.

Lo cual, hay que recordar, aparece como una muy severa limitante que angost(ab)a muchísimo el repertorio de causas en las que podía usarse la probation. Hay muchos "hechos" menores que, por el solo hecho de que la pena en abstracto llega a una escala alta, quedan excluidos de la probation (p.ej., la estafa, con pena de hasta seis años) .

...

Ahora bien, si seguíamos leyendo el art. 76 bis luego el 4to párrafo nos decía que "si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio".

Tal como lo pensó el legislador, todas estas condiciones eran acumulables: tenía que ser delito de menos de tres años de pena máxima, ser susceptible de condicionalidad en la pena, y tener el llamado "consentimiento" del fiscal.

...

Pues bien, lo que nos dice ahora la Corte Suprema es que en el 76 bis, si uno hace un poco de fuerza, se pueden ver dos probation, y no solo una, y que la probation "del cuarto párrafo" no está limitada a un monto máximo de la escala penal.

Hay que parar aquí un segundo para decir que esta interpretación no es idea nueva de la Corte. La viene sosteniendo Gustavo Vitale desde la primera edición de "Suspensión del proceso penal a prueba", de 1996 (Del Puerto, es esa con la tapa rara, con Most Wanted Men de Andy Warhol), seguramente la obra más completa sobre probation (hay 2ª Ed. de 2004, con tapa más "convencional", y seguramente deberá haber una tercera).

En el fallo, los fundamentos son super concisos y se concentran en la razón que da en el cons. 6º, parte final. Allí la Corte pone que al hacer interpretación de las normas penales,

puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

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Mis dos primeras lecturas del fallo son estas:

- En particular: si la CSN ha dicho que la probation "normal" -párrafos 1º y 2º- debe distinguirse de la probation "ampliada" -pfo 4º-, y si el requisito del consentimiento del fiscal aparece sólo en esta última, entonces puede haber otra implicancia derivada de "Acosta": ¿ya no se va a necesitar sustanciar el "consentimiento" fiscal para delitos de penas menores a tres años? (requisito este muy discutido en su legitimidad, ver al respecto este artículo de Federico Tropea).

- En general: la idea de privilegiar la interpretación reductora de punibilidad (viejo cliché Zaffaronista), que ahora cobra rango de principio, va a tener gran trascendencia, no sólo sobre la forma de resolver otras posibles dudas en probation, sino sobre muchas otras cuestiones de fondo en donde se han construido, en doctrina y sin éxito jurisprudencial, plausibles interpretaciones "más favorables" que se armaban sobre ese criterio.


Lnks

- El Plenario "Kosuta", texto del fallo.

- Fallo completo de la CSN en "Acosta, Alejandro Esteban". El fallo tiene cuatro firmas en mayoría (Lorenzetti, Zaffaroni, Fayt, Maqueda) y dos que anotaban su disidencia por inadmisibilidad del REF vía 280 (Highton, Petracchi). Argibay, internada por un infarto por estos días, obviamente no suscribe voto en esta causa.